La plupart des dirigeants qui signent un contrat commercial ont lu le contrat. Très peu ont compris exactement ce qu'ils signaient - en particulier les clauses qui, en apparence anodines, déterminent réellement l'équilibre des risques entre les parties. Ce n'est pas un manque d'intelligence. C'est un manque de contexte juridique.

Voici les clauses qui reviennent le plus souvent dans mon travail de General Counsel - celles qui posent problème, et ce qu'elles impliquent réellement.

La clause de limitation de responsabilité

C'est probablement la clause la plus systématiquement sous-estimée. Elle plafonne le montant que votre prestataire devra vous verser en cas de manquement grave - et ce plafond est presque toujours fixé à un niveau très bas par rapport aux dommages réels que vous pourriez subir. Un SaaS critique qui tombe pendant 48 heures peut coûter bien plus que quelques mois de fees - mais c'est souvent ce que la clause limite.

Ce qu'il faut regarder : quel est le plafond, comment est-il calculé, et quelles sont les exclusions à ce plafond - car certains préjudices peuvent ne pas y être soumis.

La clause de confidentialité et de propriété intellectuelle

Dans un partenariat ou un accord de développement, la question de qui possède quoi à la fin du contrat est critique - et souvent réglée par une formulation générique que personne ne lit vraiment. Est-ce que les développements réalisés pendant le partenariat appartiennent à votre entreprise, au partenaire, ou sont-ils en copropriété ? Est-ce que les données que vous partagez peuvent être utilisées autrement ? Est-ce que votre marque peut être mentionnée après la fin du contrat ?

Ces questions semblent abstraites au moment de la signature. Elles deviennent très concrètes au moment de la séparation.

Les conditions de résiliation

Un contrat qui semble facile à signer peut être très difficile à quitter. Les clauses de résiliation définissent les conditions dans lesquelles chaque partie peut mettre fin au contrat, les délais de préavis, les pénalités éventuelles, et ce qui se passe pendant la période de transition. Un préavis de 12 mois sur un contrat SaaS critique, ou une clause d'engagement minimum qui s'applique même si le service ne délivre pas, sont des situations que j'ai rencontrées régulièrement.

La question à poser avant de signer : dans quelles conditions puis-je sortir de ce contrat, et à quel coût ?

La clause de force majeure

La pandémie a rendu cette clause visible pour beaucoup d'organisations qui ne l'avaient jamais regardée. Qu'est-ce qui constitue un événement de force majeure dans votre contrat ? Est-ce que cette clause suspend les obligations, ou libère les parties ? Qui supporte les coûts pendant la période de force majeure ? Et combien de temps la force majeure peut-elle être invoquée avant qu'une partie puisse résilier ?

Les clauses d'évolution et d'indexation

Dans les contrats à long terme, les clauses qui permettent au prestataire de modifier unilatéralement ses conditions - tarifs, niveaux de service, fonctionnalités - peuvent transformer un engagement attractif en contrainte coûteuse. Ces clauses existent souvent mais sont rédigées de manière à passer inaperçues.

Ce que ça implique

Comprendre ce qu'on signe n'est pas une question de méfiance - c'est une question de connaître les risques qu'on accepte. Un General Counsel n'est pas là pour bloquer les contrats. Il est là pour s'assurer que les décisions sont prises avec la bonne information, et que les termes qui engagent l'organisation reflètent réellement l'intention des parties.

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